试论程序性行政行为

　最高人民法院关于《审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《行政许可若干规定》），于2009年11月9日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过。《行政许可若干规定》3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”由此，开启了程序性行政行为可诉的先例。但也向我们提出了一系列的后续问题：什么是程序性行政行为？诸如通知等程序性行政行为在什么条件下才可诉？只有通知行为才可诉，其他程序性行政行为就不可诉？这些都是以后司法实践必然会遇到的问题，不得不引起我们的高度重视。
　　一、程序性行政行为
　　诸如行政许可这样的行政行为，在实施过程中存在大量与程序相关的行为，比如受理行政许可申请通知、是否准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权等通知行为；行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等咨询行为；实施行政许可过程中以听证、座谈会、个别征求意见等方式听取意见行为等等。这些行为的特点是，不仅与行政许可这一实体决定有关，而且还是执行行政程序的职权行为。这些行为在行政法中属于什么性质的行为？我们认为，它们属于程序性行政行为。关于程序性行政行为，在德国、日本和我国台湾地区都有一定程度的研究，而我国大陆目前所拥有的资料来看，也有一些研究，如朱维究教授和阎尔宝博士的《程序行政行为初论》。
　　所谓程序性行政行为，是指行政主体在处理行政事务过程中，运用程序职权职责处分行政相对人的程序权利义务，从而间接影响行政相对人实体权益的公法行为。理解这个定义，重点把握以下三个特征。
　　（一）权力特征。传统行政法学对行政职权的认识几乎停留在实体性职权这个角度，很少有人认为行政主体的职权也包括程序性职权的。而程序性行政行为与传统的实体性行政行为不同之处，是行政主体运用程序性职权处分相对人的程序权利义务。
　　（二）效果特征。效果要素是判定行政主体某一职权行为是否是行政行为的一个重要标志。从实体法的角度上看，程序性行政行为确实并没有直接处分相对人的实体权利义务，最多的是妨碍了相对人实体权利义务的实现。但是从程序法的角度上看，我们也不得不承认程序的权利义务是独立的，对程序权利义务的处分，也会产生行政法上的直接法律效果。换句话说，程序性行政行为是行政法律行为的一种，它是行政主体运用程序上的职权职责直接处分相对人的程序权利义务，同时间接处分相对人实体权利义务的行为。
　　（三）表示特征。有一种观点认为，程序性行政行为是一种准行政行为，而不是行政行为，其原因在于它没有反映行政主体的意思表示，而仅仅是行政主体的观念表示而已。这种观点是片面的。从实体意义上看，程序性行政行为确实是一种观念行为，但是从程序意义上来说，它并非仅仅是一种观念表示，也是一种意思表示，因为它处分相对人的程序权利义务。综上可见，程序性行政行为的存在，是建立在对行政机关行政活动在权力特征、效力特征和表示特征等方面作二元化分析的基础之上的，它与实体性行政行为有着本质上的差异，这也决定了它在表现形式上也与其他行政行为有所不同。
　　综合我国行政管理活动现状和国外有关法律制度和学说，程序性行政行为主要包括以下几种形式：1．通知行为；2.受理行为；3.传唤行为；4．咨询行为；5.调查行为；6.表明行为；7.决定方式行为；8．听取意见行为。这些程序性行政行为是实体性行政行为的手段和工具，是为实体性行政行为服务的，它们与实体性行政行为交织在一起，从而经常为实体性行政行为所吸附，往往不具有诉讼意义的独立性。故而我们发现，程序性行政行为在诉讼意义上的独立性涉及到实体和程序的关系，其在诉讼意义上独立与否，往往取决于程序是否可以独立于实体。
　　二、实体与程序
　　日本学者谷口安平认为，“法一般被分为实体法与程序法，实体法从常识来讲是以应当如此的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范；与此相对，程序法规被理解为规范如何实现实体法内容的手段性规范。”[1]但实体法和程序法在具体情况下是什么关系，则出现了实体中心论和程序中心论这两种截然不同的态度。
　　实体法中心论认为，“实体法才是目的，而诉讼或审判的程序不过是实现实体法的内容的手段而已，规定程序的诉讼法也只是具有辅助性质”。“只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们都得到了同等对待，也就实现了正义。对正义的理解可称为实体的正义或实质的正义。简言之，这样观点意味着只要结果正确，无论过程方式或程序怎样都无所谓。”[2]可见，实体中心论的实质是重实体而轻程序。在重实体方面，我们对此无可指摘，但对轻视程序的倾向，难于接受。轻视程序的观念实际上就是无视与实体正义同值的程序正义的存在，主张为达目标，不择手段，其遗害不浅。
　　程序中心论认为，“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。换言之，只要严格遵守正当程序，结果就应被视为是合乎正义的。” [3]不难看出，程序中心论的实质是重程序而轻实体。只要程序是正当的，实体结果是否合乎正义则无关重要。如此轻实体重程序，甚至把程序当作目的来实现的做法，不仅会使法律虚无主义泛滥，从而导致当事人寻找其他非法途径追求自己的利益而影响社会稳定，也会使法律形式主义徒耗国家和当事人大量的人力和财力。因而，即使有程序正义传统的英美等国在面对程序泛滥的今天，不少学者纷纷主张应该向大陆法国家借鉴其实体正义的做法，减少繁重而成本巨大的程序。
　　客观地说，上述两种主张都有其一定的合理之处，但是，其不足也是显而易见的。因而，随着两大法系的融合，大陆法系开始引进程序正义；英美法系也日益重视实体正义。从总体上看，大致取得以下两方面的共识。一方面，程序法并不仅仅是实体法的助法，它和实体法并列，地位同等，无所谓孰轻孰重；另一方面，程序和实体的关系不可割断，程序的不公正必然会导致实体的不公正。也就是说，实体和程序是难于截然分割的。这种认为实体和程序关系是并列和不可分割的观点，是一种在实体中心论和程序中心论各执一端的情况下走中间道路的一种学说，我们称其为“中间论”。中间论的核心观点是，相对于实体而言程序具有双重性，亦即独立性和依附性。由此，中间论走出了一条既区别于实体中心论者和程序中心论者，但又吸收两者优点并摈弃两者缺陷的中间道路，从而为正确地解决实体和程序的关系提供了思路。
　　三、程序性行政行为的诉讼独立性思考
　　行政许可实施过程中存在大量的通知行为、咨询行为以及听取意见行为等这些程序性行政行为。一般来说，这些行为不具有可诉性。因为这些行为的起诉时机不成熟，或为实体性行政行为所吸附而无法独立。但是，如上所说，程序相对于实体而言，在一定的条件下具有独立性。这意味着程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性，在诉讼中可以单独起诉。但在实践中，法官仅仅掌握这一点是远远不够。他们还必须知道：程序性行政行为在什么时候、什么情况才具有独立性或者可诉性。换句话说，从理论上讲，程序性行政行为在具备什么样的独立或可诉要件，才能独立出来？《行政许可若干规定》3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”之所以这样规定，是因为“有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。” [4]从上述规定和解释，我们发现，《行政许可若干规定》试图归纳行政相对人针对程序性行政行为可以向法院提起行政诉讼的标准：“具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益”。但是我们认为，程序性行政行为在诉讼中的独立意义，只有从实体和程序的不同关系中去寻找其答案。实体与程序关系的不同，程序性行政行为在诉讼中的独立要件也有所不同。
　　（一）一个程序服务多个实体的情况
　　实体和程序的组合关系中，最常见的是一个程序为多个实体服务的情况。2000年3月10日实施的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“《若干解释》”）第41条规定：“行政机关作为具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民，法人或其他组织知道或应当知道诉权或期限之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”从本条规定的2年起诉期限和《行政诉讼法》39条规定的3个月起诉期限相比较，我们不难发现，《若干解释》的规定把告知程序独立出来，赋予它新的法律意义即延长起诉期限，这一规定显然是为了最大限度地保护原告实体权利义务，从而使告知程序从行政机关的实体职权职责中独立出来。在行政法领域，某一行政程序的设立，往往以保证行政职权职责顺利实施为首要目的，如出现当事人的实体权利义务代表的利益大于或至少等于行政机关的实体职权职责代表的利益之时，实施该程序的程序性行政行为具有诉讼上的独立性。所以，一个程序服务多个实体的情况中，程序性行政行为在诉讼上的独立要件是，法官对作为本位实体的行政机关的实体职责和作为非本位实体的当事人的实体权益各自代表的利益进行衡量，如非本位实体的利益大于或至少等于本位实体，那么该程序性行政行为具有诉讼意义上的独立性。值得注意的是，这种情况下的程序独立是一种相对独立，因为程序仅仅是脱离了某一实体而依然依附于其它实体。
　　（二）一个程序为一个实体服务的情况
　　一个程序，如果只为一个实体服务，我们认为，一般而言基于程序对实体的依附，该程序不具有独立性。因为程序的独立性，多数情况下是一种相对的独立，它的独立往往是另一实体作用的结果。但是程序的相对独立性不能绝对化。因为一个程序的独立，有时还取决于该程序所代表的利益（程序利益），这些程序利益有时甚至可能是重大的公共利益。程序中心论认为，程序具有内在价值，它是与结果价值相对应的一种独立价值。自然地，程序内在价值所代表的利益（程序利益），也独立于实体所代表的利益（实体利益）。正因如此，一个程序为一个实体服务的情况下，如程序利益高于或等于实体利益，程序也有可能具有独立性。但是，在什么情况下，程序利益会高于或等于实体利益呢？这是一个很值得研究的问题。我们认为，只有正当程序所代表的利益，才能出现程序利益高于或等于实体利益的情形。美国宪法第5增修条文规定：“任何人……非经法律的正当程序，不应受生命，自由或财产的剥夺”。但是，什么是正当程序不十分清晰。美国法院传统上认为，正当程序须有听证。在英国，受到自然正义法则的支配，一般认为，作为程序的自然正义法则应包括两个内容：其一，任何人不得成为自己案件的法官；其二，当作出不利于他人的决定时，必须听取他人的意见。后来，英国下议院委员会认为，“自然正义”包括：当事人应当受告知，当事人应有表达意见之机会，决策者应公正，决定应附理由，决定应教示救济途径。在法国，基于防卫权理论，他们提出正当程序包括告知程序的存在，所有指控的内容给予充分的时间准备防卫（答辩），行政机关应确实斟酌当事人表达之意见等。在德国，认为卷宗阅览权也是其中的内容。我国台湾地区汤德宗教授认为，“正当行政程序”要素为四：受告知权，听证权，公正作为的义务，说明理由的义务。[5]综上所述，给正当行政程序下定义是很困难的，但是，总结正当行政程序的必要要素还是可以的。我们认为，对行政机关而言，正当程序应当包括三个必要因素：告知义务（事先告知、告知决定的内容和理由、教示救济途径等），听取当事人意见之义务（包括允许卷宗阅览义务），公正而理性作为之义务。如果行政机关违反以上三个义务之一的，即为违反正当程序，行政相对人可针对该程序性行政行为向法院提起行政诉讼。
　　（三）一个程序为一个抽象实体服务的情况
　　日本著名诉讼法学者兼子一认为，“程序法是实体法之母”。我国也有学者认为，“实体性权利必然派生出相应的程序性权利，但程序性权利并不都是由实体性权利派生出来的”。[6]可见，程序还是存在完全脱离具体实体的极端情况，我们称之为相对纯粹的程序。之所以这样称呼，一是考虑其完全脱离了某一具体实体，亦属纯粹程序；二是它必须依附于抽象实体，亦即它的纯粹是相对于具体实体而言的。故而，又可称其为一个程序为一个抽象实体服务的情况。
　　相对纯粹的程序，在行政领域是客观存在的，尤其是在信息公开领域。日本著名行政法学者盐野宏认为，信息公开是“国家和地方公共团体，根据私人请求，将其行政机关所管理的信息公开宣布”。值得注意的是，信息公开和行政程序中的卷宗阅览、说明理由，甚至决定过程的公开是不同的。因为前者是以“宪法上的知情权为其法理念基础的，并且其目的在于依据这里所得到的信息，使对行政的公正、参与和监督成为可能。在这种意义上，信息公开，从其发展、开始就将其置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。”而后者则“是从对国家权力的防御权的思想和民主参与的理念出发，使国民的权利、利益不受国家权力的侵犯，因而要求请求时该公开程序有主观性利益。”[7]可见，信息公开和我们一般所说的行政公开制度是不同的。
　　为了获取信息，公民向行政机关提出信息公开的请求，行政机关则依申请作出同意或拒绝的答复，这种答复是一种行政行为。但是，它是属于实体性还是程序性的行政行为存在争议。我们认为，解决这一问题关键在于它处分的是公民什么性质的权利义务。既然行政机关的答复处理的是公民对信息公开的请求权，那么信息公开的请求权到底是程序权利还是实体权利呢？我们认为，请求权的性质取决于请求权的基础，亦即知情权的性质。知情权，是一种宪法上的权利，是为了贯彻主权在民和民主主义而赋予公民的。公民是国家的主人，主人有权去了解国家机关的运行情况。从性质上来说，知情权并不是公民的实体权利，而仅仅是一种了解的程序权利，其不会直接对公民的实体权利义务产生影响。所以，知情权属于宪法上的程序权利，通过信息公开方面的法律转变为信息公开请求权，它也是程序权利，并不会改变其性质，这就如同宪法上的申诉权是一种程序权利，将它转化为诉讼法上的起诉权时，起诉权仍是一种程序上的权利。综上，行政机关的答复既不依附公民的实体权利义务，又不服务于行政机关的某一具体实体职权职责，但是，它服务于整个行政权（而不是某项具体的行政职权和职责）的运作，而且是同时处分公民程序权利义务的行政行为，是一种相对纯粹的程序性行政行为。
　　但是，这种答复是否具有诉讼意义上的独立性呢？美国《情报自由法》规定：“公众对行政机关拒绝公众信息公开的请求，公众可以请求法院命令行政机关公开提起诉讼”。我国《信息公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”可见，行政机关的答复具有诉讼意义的独立性，而其独立要件为法律的明确规定。法律之所以这样规定，是因为对公众作为国家主人对他的代理人行政机关实施监督的一种尊重。从现代民主国家来看，这种监督本身就是一个巨大的公共利益。
　　（四）多个程序为一个实体服务的情形
　　前面三种情况都是程序单一、而实体情况千变万化，而我们这里要讨论的情况则是实体单一、而程序多样的情况。有时，一个实体由一个完整而独立的程序为之服务，但是一个完整而独立的程序由各自独立、层次不同的多个程序构成。这样就形成了我们所说的“多个程序为一个实体服务的情形”。在行政管理现实中，一个完整而独立的程序，并不可能那样完整，就如同在犯罪学研究的犯罪行为存在既遂和未遂两种状态一样，一个在法律规定上完整而独立的程序，在实践中也存在完整和不完整两种。比如，行政机关怀疑某公民制造假货，依职权进行调查，但未发现违法行为而撤销调查程序，也未作出任何实体决定。那么，对调查行为，当事人是否可以向法院提起行政诉讼？我们认为，作为主要程序的决定程序如不存在，其他次要程序（包括调查程序）不存在谁优谁劣，彼此不存在吸附其它程序的可能性。因此，各个次要程序相互独立，当事人对其中任何一个次要程序不服，均可以分别提出诉讼请求。由此可见，在多个程序为一个实体服务的情形中，次要程序能否独立取决于决定程序是否存在。如决定程序存在，次要程序因为决定程序所吸附不具有独立性；如决定程序不存在，次要程序则在诉讼中有独立意义。但是，在决定程序存在而其他程序丧失独立性之时，这个决定程序是否具有独立性？我们认为，这种情况实际上是多个程序为一个实体服务转变为一个程序为一个实体服务的情形，决定程序能否独立，如上所述，完全取决于决定程序所代表的正当程序利益和公共利益。
　　综上，实体和程序关系的不同，判断其独立与否的要件也是不同。但是，尽管有这些不同，一般而言，程序性行政行为的独立与否均取决于法官对实体利益、程序利益、公共利益等不同利益的衡量。付子堂指出，“法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡，即‘他律’来实现。换言之．法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的，法律体现的意志背后是各种利益”。[8]那么，在识别程序性行政行为独立之时，法官具体需要而且如何考虑这些利益和利益关系呢？我们认为，主要包括以下利益和利益关系的考虑：（一）不同实体利益之间的衡量，如一个程序为多个实体服务的情况；（二）正当程序利益（包括公共利益）和实体利益的衡量，如一个程序为一个实体服务的情况；（三）法律所追求的更具根本性的程序利益，如一个程序为一个抽象实体服务的情况；（四）不同程序利益之间的衡量，如多个程序为一个实体服务的情况。一言蔽之，程序性行政行为的独立与否，取决于法官在实体与程序不同的情况中，对实体利益、程序利益以及公共利益衡量的结果。
【注释】 [1][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第6页。
[2][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版，代译序，第2页。
[3]同上注，第5页。
[4]赵大光、杨临萍、王振宇：“《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民法院报》2010年1月6日第5版。
[5]翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司2000年版，第916、918、924页。
[6]应松年：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第91页。
[7][日]盐野宏：《行政法》，法律出版社1994年版，第232页。
[8]付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第827页。