【泰维原创】如何认定违章建筑

所谓“违建”，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规，未经批准非法占地建设的建筑物或未取得相关规划许可擅自建造的建筑物、构筑物。在征地拆迁中政府也经常以违反《城乡规划法》、未取得建设规划许可证为由拆除当事人房屋，实际这仅是违建的一种情形即“违反规划的违建”，除此之外还包括“违反土地管理制度的违建“，虽然都是违建，但其认定标准、拆除主体、拆除程序等截然不同。当前有关”违建“的规定散乱规定于《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》、地方法规等法律法规中，有必要厘清各种规定之间的关系，以明确政府权力界限、严格违建认定、拆除程序。
一、违反土地管理制度的违建
    土地用途管制是我国《土地管理法》设定的基本制度，任何人利用土地进行建设，必须经合法审批并不得擅自改变土地用途。根据我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等土地法律法规的规定，违反土地管理制度的违建包括如下情形：
（1）未经审批或超过批准的数量占用国有土地进行建设；
    未经审批或超过批准的数量占用国有土地的行为构成行为。《土地管理法》第五十三条规定：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准；《建设用地审查报批管理办法》第二十一条：以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》；《土地管理法》第五十三条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地……限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，……没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；第七十六条：超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处；基于以上规定，占用国有土地进行建设，必须履行审批手续，未经审批擅自建设即构成违建。
（2）未经农用地转用审批，擅自在农用地上进行建设；
    我国实行土地用途管制，此种情形构成非法改变土地用途。《土地管理法》第三十六条规定：禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；第七十三条规定：对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施……可以并处罚款；第七十四条规定：违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土……由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；在我国土地用途受到国家管制，未经转用审批不得擅自改变土地用途，否则构成违建。
（3）农村村民未经审批或超过省、自治区、直辖市规定的标准占用土地建造住宅；
宅基地分配是集体经济组织内部成员的一种福利性政策，兼具福利性与身份性，其取得必须经依法审批。《土地管理法》第六十二条规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续；第七十七条：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋；超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处；农村村民建造宅基地须经村、乡、镇三级依法审批，未经审批擅自建造构成违建。
（4）兴办乡镇企业、乡村公益设施占用土地未经依法审批；
 《土地管理法》第六十一条规定：乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
（5） 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物
《土地管理法》第五十七条：临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物，临时使用土地期限一般不超过二年；《土地管理法实施条例》第三十五条规定：在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
（6）不符合土地利用总体规划的建筑违法重建、扩建；
根据《土地管理法》的规定，国家实行土地用途管制制度，各级政府统一编制土地利用总体规划。在规划之前已建造的建筑物不属于违建，但之后的重建、扩建构成违建。《土地管理法》第六十四条规定：在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建；《土地管理法实施条例》第三十六条：对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行；在总体规划制定之前建造的不符合规划的房屋仍然可以保留，但《土地管理法》禁止重建、扩建，否则构成违建。
 
二、违反规划的违建
《城乡规划法》及地方法规划法规具体规定了建设所需的规划条件、规划审批手续，未经城市规划部门依法审批及构成违建，实践中所指的违建以此种违建居多，如《浙江省违法建筑处置规定》第三条 规定：本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。具体而言，违法规划的违章建筑可区分如下情形：
（1）城市规划区内，单位或个人未取得”建设工程规划许可证“或”违反许可证设定的规划条件“进行建设；
《城乡规划法》 第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物……建设单位或者个人应当……申请办理建设工程规划许可证。基于此项规定，在城市国有土地上新建、扩建、改建建筑物应当向市、县城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证，否则构成违建。 《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……责令停止建设……限期改正……限期拆除，不能拆除的……罚款。基于以上规定可知，有无”建设工程规划许可证“以及”是否按照建设工程规划许可证进行建设”是区分“违章建筑”和“合法建筑”的标准，对于违法建筑可以采取“责令停止建设”、“限期改正”、“限期拆除”等措施。但是这里有一个法律适用时效的问题，《城乡规划法》于2008年1月1号生效，对于之前新建、扩建的城市建筑物如何处理，是否同时需要规划许可证？根据1990年4月1日生效的《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物……向城市规划行政主管部门提出申请……核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。根据此条规定，即使是2008年之前的新建、扩建的房屋，如果未取得当时的规划许可证，仍然构成违建，可以限期拆除，至于拆除的程序，可适用现行《城乡规划法》的规定。
（2）乡、村庄规划区内，乡镇企业、公共设施、公益事业建设未取得乡村建设规划许可证；
《城乡规划法》第四十一条规定：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
（3）乡、村规划区内，村民使用农用地进行建设，未取得乡村建设规划许可证；
   村民使用农用地进行建设，首先应当根据《土地管理法》的规定办理农用地转用审批，然后向城乡规划主管部门申请核发乡村建设规划许可证。《土地管理法》第第四十一条：乡、村庄规划区内……及农村村民住宅建设……确需占用农用地的……由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；同时基于第第六十五条的规定，未取得规划许可证占用农用地进行建设，由乡镇政府采取责令停止建设、拆除等措施。
 
（4）利用集体所有的宅基地进行建设，其具体的规划条件由省自治区直辖市规定；
关于直接利用宅基地进行建设的规划条件，《城乡规划法》考虑各地农村的现实差异并未做具体规定，而是委任给省、自治区、直辖市。《城乡规划法》第四十一条规定：在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。根据此条，农村村民利用集体原有的宅基地进行建设并不必然要求规划许可证，而是区分不同地区对待，当然实践中多数省份仍然在其规划条例或办法规定需要取得相关规划证明。如《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定：在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持……向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府……报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；《山东省城乡规划条例》第五十八条规定：使用宅基地进行农村村民住宅建设，应当提交……经审核符合条件的，由城市、县城乡规划主管部门或者其委托的乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证。就浙江省等省份而言，在宅基地盖房仍然需要申请乡村规划许可证，也只有在取得规划许可之后才能动工，否则构成违建，如《浙江省城乡规划条例》第六十条规定：未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。当然同城市规划一样，这里也有一个时效问题，在《浙江省城乡规划条例》实行之前在宅基地上所建造房屋，是否需要规划许可？根据1998年1月实施的《浙江省村镇规划建设管理条例》（现已失效）第二十三条的规定，在村庄、集镇建造住宅，也需经乡镇政府审核并颁发村镇建设许可证。另根据1994年4月19日生效的《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第十八条第二项的规定：使用原有宅基地、村内空闲地和其它土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准，并出具规划选址意见书。根据本条规定，1994年之后1998年之前建造的房屋，无需取得规划许可证，只许经过乡镇政府批准并取得选址意见书。
    综上，违章建筑可以分为违反土地管理制度的违建以及违反规划的违建，前者诸如非法占地进行建设、擅自改变土地性质进行建设等，后者包括在城市、乡村未取得建设规划许可证等情形。不同的违建在认定标准、拆除主体、拆除程序上有很大区别，政府应当严格遵循《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规的规定，依法认定违章建筑，严格履行法定拆除程序。